¿Cuándo se volvieron tan complicados los acuerdos de confidencialidad?
Solía ser que los acuerdos de confidencialidad eran documentos simples y aburridos: la Parte A proporciona información a la Parte B, y la Parte B promete no dar la información a nadie más ni usar la información por ningún motivo que no sea para un fin específico, discreto y proyecto.
Claro, las NDA contienen muchos otros términos: renuncias de responsabilidad sobre la confiabilidad de la información divulgada, categorización de la información confidencial, identificación de qué leyes estatales se aplican, etc.
Hay muchas cosas razonables sobre las cuales negociar. Sin embargo, en última instancia, la NDA tiene un propósito singular y específico: impedir que el destinatario use o comparta la información confidencial. Sencillo, ¿verdad?
Sin embargo, recientemente han aparecido nuevos términos en los NDA. Estas disposiciones problemáticas degradan, y posiblemente eliminan, la protección de la NDA. Además, las disposiciones pueden eliminar una importante protección de los secretos comerciales que algunas leyes brindan en situaciones fuera del alcance de la NDA. En otras palabras, un NDA firmado con la Parte B puede despojar al protección de secretos comerciales tiene contra personas que no son parte de la NDA.
Una de esas nuevas y frustrantes disposiciones permite al destinatario de la información confidencial utilizar cualquier información “residual” para su propio beneficio. Los “residuales” o “información residual” a menudo se definen como “información no tangible” o información retenida por el destinatario sin la ayuda de documentos proporcionados por la parte divulgadora. En otras palabras, un “residual” es información confidencial: la información que la NDA protege de otro modo. La única distinción es que el “residual” es información confidencial que el destinatario memoriza.
Si un NDA permite al destinatario utilizar residuos, entonces un NDA es tan bueno como la mala memoria del destinatario. Si la contraparte de la NDA tiene un palacio de memoria tipo Benedict Cumberbatch de Sherlock-Holmes, es posible que usted no tenga una NDA. La mejor opción es eliminar cualquier disposición “residual” que aparezca en una NDA.
Otra disposición extraña es la derecho del destinatario a conservar una copia de todos los materiales revelados, incluso si las partes deciden no seguir adelante con el acuerdo que estaban contemplando. ¿Lo racional? Si hay una demanda, el destinatario puede demostrar que las grandes ideas con las que ganó un montón de dinero no provienen de los documentos que le envió la parte divulgadora.
El argumento, por supuesto, en realidad no resuelve nada: un demandante va a insistir en que ciertos documentos fueron revelados a un demandado, incluso si el demandado argumenta que los documentos no están en su copia retenida. A veces estas cláusulas dicen que sólo el departamento legal del destinatario tendrá acceso a la copia retenida. El problema es que los miembros del departamento jurídico de un destinatario son todos empleados del destinatario.
¿Una mejor solución? Eliminar cualquier disposición que tenga que ver con la conservación de copias. Lo mismo ocurre con el lenguaje que permite al destinatario conservar copias de la información confidencial en sus archivos de respaldo. Ésa es otra invitación al mal uso. La única solución creíble a esta preocupación exagerada sería que un tercero retuviera los documentos divulgados como un “agente de custodia”.
Eso requeriría redactar un acuerdo de depósito en garantía, pagarle a un tercero, etc. Los NDA tienen un propósito simple y deben mantenerse lo más simples posible. No es necesaria ningún tipo de cláusula de retención.
Una última disposición peligrosa es una fecha de caducidad. ¿Es posible que sus secretos comerciales queden obsoletos? Claro, es de esperar que su plan de negocios ultrasecreto se ejecute en algún momento. Y cuando lo haga, ya no será un secreto. Pero uno de los elementos esenciales para demostrar que algo es un secreto comercial es tratarlo como un secreto comercial. Eso significa que debe tomar medidas para evitar su divulgación.
Un tribunal ha dicho que una empresa debe mantener una “vigilancia eterna” sobre sus secretos comerciales. Otro tribunal ha dicho que 10 años no es una eternidad cuando se trata de las obligaciones de la empresa de salvaguardar sus secretos.
Sin embargo, cuando reconoce en un documento que sus secretos comerciales pueden divulgarse en dos años, podría decirse que está admitiendo que no planea evitar su divulgación. En otras palabras, es posible que esté admitiendo que no es un secreto comercial. Es una mala noticia que la parte que firmó el NDA comience a compartir y utilizar sus secretos comerciales en dos años.
Sin embargo, la peor noticia es que el empleado descontento que renuncie podrá comenzar a utilizar sus secretos comerciales mañana. ¿Por qué? La NDA probablemente sea explícita sobre qué documentos tienen restringida su divulgación durante dos años: todos los documentos entregados por usted a la otra parte, información que normalmente se considera secreto comercial o información confidencial, documentos designados como confidenciales, etc.
Pero los acuerdos de confidencialidad de sus empleados pueden no ser tan explícitos (suponiendo que hayan firmado uno). Es posible que esté confiando en la ley de secretos comerciales de su estado (si ha adoptado una) o en la relativamente nueva ley federal de secretos comerciales. Esos estatutos (y la mayoría de los acuerdos de confidencialidad de los empleados), a diferencia de una NDA, no definen un conjunto discreto de documentos que estén sujetos a la NDA. Más bien, restringen la divulgación de “secretos comerciales”.
Sin embargo, si se permite que un tercero revele “secretos comerciales” después de dos años, esa información no era “secreto comercial” después de todo, porque no se cumple uno de los criterios clave para los secretos comerciales: protegerlos adecuadamente contra la divulgación. Eso significa que es posible que su ex empleado no tenga restricciones para usarlos para iniciar su propia empresa competidora.
Tenga cuidado si ve estas disposiciones en un acuerdo de confidencialidad o no divulgación si usted es la parte que divulga los documentos. Los NDA no son tan simples como solían ser. Las consecuencias de aceptar estos términos pueden extenderse mucho más allá de la propia NDA.
